PANDEMİ NEDENİYLE GENELGE İLE KAPATILAN İŞYERLERİNİN ZARARLARINDAN İDARENİN SORUMLULUĞU
I. GİRİŞ
Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11/03/2020 tarihinde pandemi olarak nitelenen ölümcül Koronavirüs hastalığının yayılmasının önlenmesi amacıyla Dünyada ve ülkemizde kamu otoriteleri tarafından halk sağlığını korumak amacıyla mülkiyet hakkını ve çalışma özgürlüğünü kısıtlayan belirli tedbirler alınmaktadır.
Bu tedbirlerin halk sağlığını koruma amacına dönük olduğu açık olmakla birlikte bu tedbirler sebebiyle zarara uğrayan işletmelerin ve kira gelirinden mahrum kalan mülk sahiplerinin bu zararlarını nasıl karşılayacakları, zararlarının karşılanması amacıyla İdare’ye karşı tazminat davası ikame edip edemeyecekleri önemli bir sorundur. Zira genelgeler sebebiyle bir işletmenin faaliyetinin yasaklanması üzerine gerek işletmeyi kiraya veren, kira gelirinden mahrum kalması sebebiyle zarara uğramakta, gerek kiralayan, ekonomik faaliyetlerini gerçekleştiremeyerek gelirinden mahrum kaldığı halde başkaca işletme giderlerine de katlanmak durumunda kalmaktadır.
Bu çalışmamızda İdare tarafından yayınlanan genelgeler sebebiyle zarara uğrayan işletmelerin ve kiraya verenlerin, zararlarının karşılanması amacıyla İdare’ye karşı dava ikame edip edemeyecekleri, karşılaştırmalı hukuk kaynaklarıyla birlikte kısaca incelenerek değerlendirilecektir.
II. İDARENİN SORUMLULUĞU
İçişleri Bakanlığının 16.03.2020 tarihli genelgesi ile Koronavirüs salgını ile mücadele kapsamında gece kulüpleri, bar, pavyon, diskotek, tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan/düğün salonu, çalgılı/müzikli lokanta/kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, internet kafe, her türlü oyun salonları, her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), çay bahçesi, dernek lokalleri, lunapark, yüzme havuzu, hamam, sauna, kaplıca, masaj salonu, SPA ve spor merkezlerinin faaliyetleri geçici süreliğine durdurulmuştur. Keza berber, güzellik salonu/merkezi, kuaför vb. işyerlerinin faaliyetleri de 21 Mart 2020 tarihi itibariyle durdurulmuştur.
Genelgeler ile faaliyeti yasaklanan işletmelerin; faaliyetlerin yasaklandığı süre boyunca kiraladıkları yerin kiralanma amacı doğrultusunda kullanılması imkânsız hale gelmiş ve bu sebeple anılan süre boyunca kira ödeme yükümlüğünün ortadan kalktığı kanaatindeyiz. Durdurma kararı süresince kira bedeli tahsil edilememekte ve İdare’nin davranışı sonucu ortaya çıkan tüm zararı mülk sahibi üstlenmek zorunda kalmaktadır. Ayrıca kiracılar da iştigal konularında faaliyet gösterememekte, bu sebeple mutat zamanda elde ettikleri kardan mahrum kaldıkları gibi özellikle çalışanlarının giderleri gibi bazı sabit giderlere de katlanmak zorunda kalmaktadır. Bu durumda bakanlığın kararı sonrası ortaya çıkan bu zararın idareden tazmin edilip edilemeyeceği, bu durumun mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurup doğurmayacağı soruları gündeme gelmektedir.
A. Türk Hukukunda İdare’nin Sorumluluğu
İdarenin sözleşme dışı sorumluluğu kusurlu sorumluluk (hizmet kusuru) ve kusursuz sorumluluk olarak ikiye ayrılmaktadır. Esas olan idarenin kusurlu sorumluluğudur. Ancak günümüzde dünyanın bazı ülkelerinde ve ülkemizde idarenin kusursuz sorumluluğu da kabul edilmektedir.
Kural olarak idare kendi işlem ve eylemlerinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Bu kapsamda hizmet kusuru nedeniyle meydana gelen zararlar idarece tazmin edilmektedir. Hizmet kusuru, hizmetin geç veya kötü işlemesi ya da hiç işlememesi durumlarında ortaya çıkmaktadır. İdarenin hukuka aykırı bir işlem yapması hizmetin kötü ifası olarak nitelendirilebilecektir. Bu kapsamda yalnızca İçişleri Bakanlığı’nın çıkarmış olduğu genelgelerin hukuka aykırı olduğu tespit edilirse, genelgeler nedeniyle uğranılan zarar hizmet kusuru kapsamında tazmin edilebilecektir. Bunun için öncelikle veya tam yargı davası ile birlikte genelgenin iptali talep edilmelidir. Ancak virüs salgının dünyada ve ülkedeki mevcut durumu göz önüne alınacak olursa, genelgenin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygun ve ölçülü olduğu sonucuna varılabilecektir. Bu sebeple idareden hizmet kusuru kapsamında tazminat talep edilemeyeceği kanaatindeyiz.
Kusursuz sorumluluk halinde ise idarenin sorumlu tutulabilmesi için idarenin davranışının kusurlu olması ve hukuka aykırı olması gerekmez. İdarenin kusursuz sorumluluğu, Anayasa’nın 125. Maddesinde öngörülen “idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” düzenlemesi ve sosyal devlet ilkesi kapsamında zamanla gelişmiş, hatta sosyal risk ilkesi kapsamında idarenin davranışı ile zarar arasında bir illiyet bağı olmasa dahi idarenin sorumlu tutulabileceği kabul edilmiştir. Örneğin terör olayları nedeniyle kişilerin uğramış oldukları zarar sosyal risk ilkesi kapsamında idarenin davranışı ile zarar arasında bir nedensellik bağı bulunmasa dahi idarece tazmin edilmektedir. Terörü önleme yükümlüğü bulunan devlet, zararla bağlantılı kendisine atfedilebilir herhangi bir davranışı olmamasına rağmen, terör saldırısını önleyemediği için sosyal risk ilkesi kapsamında sorumlu tutulmaktadır. Danıştay, terör olayları sonucu ortaya çıkan zararların idare tarafından tazmin edilmesi gerektiğine karar verirken, söz konusu zararların topluma pay edilmesinin hakkaniyet gereği olduğunu ve sosyal devlet ilkesine uygun düşeceğini belirtmektedir.
Görüleceği üzere, idarenin kusursuz sorumluluğunun söz konusu olduğu durumlarda, idarenin davranışı hukuka uygun dahi olsa sorumluluğu ve zararı tazmin yükümlülüğü doğabilmektedir. İdarenin kusursuz sorumluluğuna gidilmesine ilişkin bir başka ilke de fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesidir. Öğretide kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi olarak da adlandırılan bu ilke bazı şahısların diğerine nazaran özel ve olağandışı bir zarara uğramış olması halinde, bu zararın idarece tazmin edilmesi esasını ifade eder. İdare, tüm toplumun yararlanacağı, toplumsal bir ihtiyacı gidermek için bir faaliyette bulunur. Ancak tüm toplumun yararlanacak olduğu bu faaliyet belirli kişi ya da kişileri zarara sokmuş ve onları kamu adına fedakarlığa katlanmak zorunda bırakmış olabilir. Bu şekilde kamunun vermiş olduğu kararla fedakârlık yaparak zarara uğrayanların dağılımındaki dengenin denkleştirme yoluyla yeninden kurulması gerekir.
İdare tarafından yapılmış olan hizmet neticesinde zarara uğrayan bireyin, bu zararı tek başına yüklenmesi ve külfeti çekmek zorunda kalması hakkaniyete ve hukuk devleti ilkesine ters düşecektir.
Danıştay Sekizinci Dairesinin 8/2/2012 tarihli ve E.2010/4187, K.2012/429 sayılı kararında fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesine ilişkin şu tespitlerde bulunulmuştur:
"...fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi veya kamu külfetleri karşısında vatandaşların eşitliği ilkesi; idarenin, nimetleri tüm toplum tarafından paylaşılan hukuka uygun eylem ve işlemlerin külfetlerinin belli kişi veya kişilerin üzerine kalmamasını, uğranılan zararın idarenin bir kusuru olmasa bile tazmin edilmesini öngörmektedir. Kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince idarenin hukuka uygun eylemlerinden doğan zararı da tazmin etme yükümlülüğü bulunmaktadır. "
Esasen Anayasa Mahkemesi yazımızın konusu ile yakından alakalı bir kararında (2/2/2017 tarihli Recep Tarhan ve Afife Tarhan Başvurusu, Başvuru No: 2014/1546) idari kararla kira gelirinden yoksun kalan mülk sahibinin mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ve idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilmesi gerektiğine karar vermiştir. Kararda özetle;
Ankara Ulaşım Koordinasyon Merkezinin (UKOME) kararı ile, yabancı bir devlete ait Büyükelçiliğin bulunduğu sokak, Büyükelçiliğin güvenliğinin sağlanması amacıyla, yaya ve araç trafiğine kapatılmış ve bundan dolayı başvurucunun maliki olduğu ve işyeri olarak kiraladığı taşınmazın kira gelirinde azalma meydana gelmiştir. Başvurucunun sunmuş olduğu kira sözleşmeleri ve ödeme dekontlarına göre başvurucu idari karar sonrası kira bedelinde indirim yapmak zorunda kalınmış ve kiracının iş yapamaması nedeniyle kiralananı tahliye etmesi üzerine kiralanan bir müddet boş kalmış ve toplamda 210.000 TL maddi zarar meydana gelmiştir. UKOME kararı üzerine bölge sakinleri idareye verdikleri dilekçeyle sokaktaki engel ve bariyerlerin kaldırılmasını talep etmiş ancak idare tarafından bu talebe cevap verilmeyerek talebin zımnen reddi sonucu doğmuştur. Bunun üzerine başvurucu tam yargı davası açmış ancak talepleri reddedilmiş, Danıştay ise İlk Derece Mahkemesinin kararını kararı onamıştır. Karar düzeltme talepleri de reddedilen başvuru sahipleri Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.
Anayasa Mahkemesi öncelikle idarenin büyükelçiliğin güvenliğinin sağlanması için almış olduğu tedbiri hukuka uygun bulmuş, iki ülke arasındaki uluslararası anlaşma gereği devletin böyle bir yükümlülüğü bulunduğunu belirtmiştir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi tarafından idarenin fiili dolayısıyla başvurucuların daha az kira geliri elde etmek suretiyle ekonomik kayba uğramalarının mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğine kanaat getirilmiş (§ 54), kişilerin toplumun tümünün menfaatine olan bu tedbirden doğan külfete tahammül gösterme mecburiyetiyle karşı karşıya bırakılmaları, kamu yararı amacı ile malikin mülkiyet hakkı arasında kurulması gereken makul dengenin malik aleyhine bozulması sonucunu doğurması, mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyi orantısız kılması ve fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin incelenmemesi gerekçesiyle başvurucuların mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Bu karar ışığında, İç İşleri Bakanlığının genelgesi ile kamu sağlığının korunması için anılan işyerleri kapatıldığından ve malikleri zarara uğradığından, ancak bu yaptırımdan tüm toplum istifade ettiğinden fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca maliklerin zararının giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılacaktır. Bununla birlikte, anılan genelge ile bizzat faaliyeti durdurulan işletme sahiplerinin ve çalışanlarının da sağlığının korunmuş olması; hem genelge hem salgın nedeniyle ülke ekonomisinin yavaşlamış ve tüm vatandaşların bundan olumsuz etkilenmiş olması gibi gerekçelerle mahkemelerin anılan işletme ve mülk sahiplerinin fedakarlığın denkleştirilmesini gerektirecek bir zararın söz konusu olmadığı yönünde karar vermeleri de ihtimal dahilindedir. Özellikle salgın süresinin uzaması ve yasakların genişlemesi bu yönde karar verilme ihtimalini artıracaktır.
B. Karşılaştırmalı Hukukta İdare’nin Sorumluluğu
Covid-19 salgınıyla mücadele kapsamında yalnızca ülkemizde değil tüm Dünya ülkelerinde geniş önlemler alınmış, ülkemizdekine benzer şekilde halk sağlının korunması amacıyla birçok işletmenin faaliyeti yasaklanmıştır. Bu yasaklama sebebiyle gerek kira gelirinden mahrum kalan mülk sahiplerinin gerek faaliyetlerinin yasaklanması sebebiyle elde ettikleri kardan mahrum kalan işletmelerin bu zararlarını İdare’den tazmin edip edemeyecekleri gündeme gelen önemli bir sorundur.
ABD’de İdare’nin kusuruyla yola açtığı zararlar sebebiyle sorumluluğuna gidilip gidilemeyeceği ilk olarak Smith vs. Pena davası ile gündeme gelmiştir. Söz konusu davadan önce İdare’nin kusurlu eylemleri sebebiyle sorumluluğuna gidilebileceğini öngören bir içtihat veyahut yasal düzenleme bulunmadığından İdare’nin sorumluluğuna ancak son derece sınırlı hallerde gidilebilirdi.
Ancak 1946 yılında FTCA ’nın çıkarılması ile İdare’nin kusurlu veya ihmalkâr eylemleri sebebiyle sorumluluğuna gidilmesi mümkün kılınmıştır. Yine de bu sorumluluk, İdare’nin kusurlu veya ihmalkâr eylemlerine bağlanması sebebiyle Kıta Avrupası’nda görülen kusursuz sorumluluk ilkesine son derece uzaktır.
Nitekim, Mugler vs. Kansas davasında Yüksek Mahkeme; Kansas Eyaleti’nin halk sağlığını korumak amacıyla alkol üretilen yerlerin faaliyetlerini yasaklaması üzerine, bir likör üreticisi tarafından bu durumun mülkiyet hakkını ihlal ettiği iddiasıyla açmış olduğu davada, eyaletin, halk sağlığını korumak amacıyla belli bir faaliyetin gerçekleştirilmesini yasaklayabileceği yönünde karar vermiştir.
Benzer şekilde Miller vs. Schoene davasında Yüksek Mahkeme; sedir ağaçlarından bulaşan bir hastalık sebebiyle elma ağaçlarının zarar görmesi üzerine, Virginia Eyaleti tarafından sedir ağaçlarının kesilmesini öngören bir yasa çıkarılması sebebiyle elma üreticileri tarafından açılan bir davada, Devlet’in kamu için daha değerli olan bir mülk sınıfını kurtarmak için başka bir mülk sınıfının yok edilmesine karar vermesinin anayasal sınırları aşmadığı yönünde karar vermiştir.
Dolayısıyla şu an için ABD’de Covid-19 salgını sebebiyle faaliyeti yasaklanan işletmelerin İdare’ye karşı dava açmalarının önünde yasal düzenlemeler yönünden bir engel bulunmasa da içtihatlar, İdare’nin kamu sağlığını korumak amacıyla mülkiyet hakkına müdahale edebileceğini göstermektedir.
Almanya’da Hamburg İdare Mahkemesi; bir perakende satış mağazası zincirinin, Covid-19 salgını sebebiyle faaliyetlerinin yasaklanması üzerine genelgenin iptali için açmış olduğu davada kamu sağlığının, bireylerin ekonomik özgürlüğünden üstün olduğu, dolayısıyla kamu sağlığının korunması amacıyla bir işletmenin faaliyetinin “üstün kamusal yarar” gözetilerek yasaklanabileceği yönünde karar vermiştir. Bu karar, yukarıda değindiğimiz üzere idarelerin salgınla mücadele kapsamında işletmelerin faaliyetlerinin durdurulmasına yönelik almış olduğu kararların mahkemeler tarafından hukuka uygun bulunacağı görüşümüzü desteklemektedir. Bu durumda ise hizmet kusuru kapsamında idareden tazminat talep edilmesi mümkün olmayacaktır. Ancak sosyal devlet ilkesinin geçerli olduğu kıta Avrupası’nda ve Türkiye’de yukarıda, anılan kapsamda idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilmesi pekâlâ mümkündür.
Zira A başlığında bahsettiğimiz fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi, Türk hukukunun yansıra Alman, Fransız ve İsviçre hukuklarında da devletin genel olarak bireylere verdiği zararın denkleştirilmesi konusunda kabul edilen ilkelerden bir tanesini oluşturmaktadır. Alman öğretisinde Mayer, devletin yaptığı müdahaleler sonucu ferdin eşitlik ilkesine aykırı biçimde zarar görmesi halinde onun yarattığı bu fedakarlığın hakkaniyet gereği karşılanması zorunluluğuna işaret etmiş, yazarın bu özel ya da ağır fedakârlık görüşü daha sonra içeriği biraz değiştirilerek geniş biçimde uygulanmıştır.
III. SONUÇ
Sonuç olarak;
İçişleri Bakanlığı’nın genelgesinin hukuka uygun olduğu, kamu sağlığının korunması için böyle bir tedbir alınmasının zorunlu olduğu ve kamu sağlığının bireysel çıkarların üstünde olduğunun kabulü durumunda dahi bunun sonuçlarının fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca telafi edilmesi gerektiği açıktır.
Bu kapsamda genelge ile faaliyeti durdurulan işyerlerinin kiraya verenlerinin mahrum kalmış oldukları kira bedellerini, faaliyeti yasaklanan işletmelerin yoksun kaldıkları karı, idarenin kusursuz sorumluluğu kapsamında kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi gereğince idareden tazmin edebileceği görüşündeyiz. Zira toplumun tamamının sağlığının korunması için anılan işyerleri kapatılmış ve malikleri zarara uğramış olup fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca maliklerin zararının giderilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte, özellikle salgın süresinin uzaması ve genelgeler ile yasakların genişlemesi ve böylelikle neredeyse tüm toplumun idari kararlardan olumsuz etkilenmesi sonucunda, fedakarlığın denkleştirilmesini gerektirecek özel bir zararın doğmadığı yönündeki görüşler de güç kazanacaktır.