CV-7 Pandemi Günlerinde İş Yapmaya Zorlanan Yüklenicilerin Durumu

COVID-19 SÜRECİNDE İŞ YAPMAYA ZORLANAN YÜKLENİCİLERİN DURUMU

I.GİRİŞ

11 Mart 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edilen Covid-19 salgınının sözleşmeler açısından mücbir sebep teşkil edebileceği ve bu durum ortadan kalkana kadar tarafların yükümlülüklerini yerine getiremeyebileceği günümüz itibariyle yaygın kabul gören bir görüştür. Şüphesiz, Covid-19 önlemleri inşaat sektöründe de yüklenicilerin taahhüt ettikleri işlerinin yerine getirilmesini yavaşlatmakta, bazı durumlarda geçici veya kısmen de olsa imkânsız hale getirmektedir. Diğer yandan salgının herhangi bir sözleşme çerçevesinde mücbir sebep teşkil edip etmediği, her olay özelinde, sözleşme hükümleri, tarafların mücbir sebebi öngörüp öngörmedikleri ve sözleşmeye uygulanan hukuk çerçevesinde değerlendirilmelidir.

İdare ile gerçekleştirilen ihaleler kapsamındaki sözleşmelere, sözleşme hükümleri, sözleşmenin tabi olduğu ihale kanunu ve alt mevzuatındaki mücbir sebep hükümleri uygulama bulacaktır. Covid-19 özeline bakıldığında ise 2 Nisan 2020 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan 2020/05 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi (“Genelge”) ile sürece dair idarenin tutumu nispeten belirginleşmiştir.

Ancak ihtiyari tedbirler kapsamında özellikle kalabalık şekilde çalışan yüklenicilerin çalışan sayılarını azaltması halinde mücbir sebep dolayısıyla süre uzatımı alamaması veya vardiya sistemine geçilmesiyle işlerin gecikmesi durumunda yüklenicinin gecikme cezası ile karşılaşabilecek olması gibi belirsizlikler yüklenicilerin önlem almaktaki isteğini etkilemektedir. Bu çalışmamızda, salgın dolayısıyla yüklenicilerin maruz kaldığı etkiler ve salgına karşı ihtiyari tedbirler alınması halinde yaşanacak aksaklıkların ihale sözleşmeleri kapsamında değerlendirmesi yapılacaktır.

II. 2020/5 SAYILI CUMHURBAŞKANLIĞI GENELGESİ’NİN KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNE ETKİSİ

Genelge’ye göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olarak idare ile gerçekleştirilen ihalelerde, sözleşme konusu işin, kısmen veya tamamen imkansız hale gelmesi durumunda, bu durumun belgelendirilmesi şartıyla sözleşmenin tarafı olan idareye başvuruların yapılacağı ve yapılan başvuruların 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun (“Kanun”) 10. maddesi ve ilgili hükümler çerçevesinde incelenip, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın değerlendirmesi ile süre uzatımı veya fesih sonuçlarından birine karar verilebileceği belirtilmiştir.

Süre uzatımı veya sözleşmenin feshi dahil olmak üzere mücbir sebep hükümlerinden yararlanabilmek için yüklenicilerin; (i) bu durumun kendi kusurlarından kaynaklanmadığını, (ii) taahhüdü engeller nitelikte olduğunu, (iii) bu engeli kaldırmaya imkanlarının bulunmadığını (iv) bu olayın meydana gelmesinden itibaren 20 gün içerisinde idareye yazılı olarak bildirmesi gerekmektedir.

Ancak anılan genelgedeki en önemli husus; idarelerce yapılacak değerlendirmede bu durumun yükleniciden kaynaklanmaması ve işin devamına engel nitelikte olma şartlarının birlikte gerçekleşmesidir. Nitekim, işlerin azaltılmasına/durdurulmasına yönelik herhangi bir kamu kararı olmaması durumunda, yüklenicilerin Covid-19 önlemleri kapsamında kendi kararlarıyla işleri azaltma veya durdurmaları halinde Kanun’un 10. maddesindeki “yükleniciden kaynaklanmama” şartının nasıl yorumlanacağı mevcut durumda belirgin değildir.

III. YÜKLENİCİNİN İHTİYARİ COVİD-19 ÖNLEMLERİNİN İŞLERİ AZALTMASI/DURDURMASI DURUMUNDA MÜCBİR SEBEP NEDENİYLE SÜRE UZATIMI

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 56. maddesinde, “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek devletin ve vatandaşların ödevidir.” düzenlemesi yer almaktadır. Keza, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı da işverenin çalışan sağlığını koruma yükümlülüğünü düzenlemektedir. Bu yasal düzenlemeler ve Sağlık Bakanlığı Yüksek Bilim Kurulu'nun önerileri kapsamında ülkemizdeki hastalığın seyrinin ilerleme- yayılma süreci, insan sağlığına yönelik önemli bir tehdit olması ve toplu alanlarda hastalığın yayılmasının daha kolay olması dikkate alınarak 15 Mart 2020 tarihinde tüm valiliklere gönderilen ek genelgeyle 200.000’den fazla iş yerinin faaliyetlerine ara verilmiş ancak inşaat sektörü için yalnızca birtakım tedbirlere değinilmiş ve şirketler işlerine devam etmek zorunda bırakılmıştır.

Yine, ülkemizin birçok ülke ile sınırlarının kapatılmış olması ve ürün tedariki konusunda Çin halk Cumhuriyeti gibi önemli ülkelerin sevkiyatları ertelemesi veya üretime ara vermesi sebebiyle bu durumu belgeleyen ve mücbir sebep hükümlerinden yararlanan firmalar açısından salgın hastalık sebebiyle işlere ara vermek mümkünken bu durumu belgeleyemeyen veya çalışanlarını korumak amacıyla işi durdurmak isteyen firmalar çalışmaya zorlanmaktadır. Belirsiz olan noktalardan biri de şantiye çalışanları arasında hastalığın görülmesi halinde yine somut bir kriter bulunmadığından yüklenicinin mücbir sebepten yararlanarak işi durdurabilmesi için hastalanması gereken çalışan sayısıdır.

İdarenin bu noktada öncelikli olmayan işler açısından yüklenicilere seçimlik hak sunması ve işlerin durması için gerekli düzenlemeleri yapması gereği açıktır. Örneğin hastane inşası gibi içinde bulunduğumuz şartlarda devam edilmesi son derece önemli işlerin alınan tedbirlerden muaf tutularak tamamlanması gerekecektir.

Hastalık sebebiyle önlem alan ülkeler incelendiğinde inşaat sektörünün de diğer sektörlerden ayrılmadığı ve işlere geçici olarak ara verildiği görülebilir. Örneğin, hasta sayısının 1000’i geçmesi ile Singapur Cumhuriyeti’nde Parlamento 6 Nisan 2020 tarihinde yürürlüğe koyduğu kanun ile tüm inşaat ve tedarik işleri için 6 aylığına yükümlülükleri askıya almıştır. Diğer bir örnek olan Kanada’nın Ontario Eyaletinde ise inşaat işçilerinin sağlığına dair risklerin görülmesi üzerine devamı kritik görülen 74 şantiye dışında tüm şantiyelerin 24 Mart tarihi itibariyle durmasına karar verilmiş, 3 Nisan 2020 tarihinde ise çalışmasına izin verilen şantiye sayısı 44’e indirilmiştir. Şu an için izin verilen şantiyelerin yalnızca altyapı, enerji sektörü ve sağlık sektöründe olması şartıyla çalışmalarına izin verilmektedir.

IV. YÜKLENİCİNİN İHTİYARİ COVİD-19 ÖNLEMLERİNİN İŞLERİ DURDURMASI DURUMUNDA FESİH

Yüklenicinin koruyucu önlem olarak işleri durdurması ancak idarenin yapacağı değerlendirme sonucu süre uzatımı vermemesi ve yüklenicinin koruyucu önlemleri almakta direnmesi halinde, kanaatimizce yapılmayacak hakediş ödemeleri ve uygulanacak gecikme cezaları nedeniyle sözleşmedeki güven ilişkisi çökecek ve sözleşme fiilen feshedilmiş olacaktır. Kanun’un 19. Maddesinde yükleniciye yalnızca mali aciz içinde olması halinde fesih hakkı tanınmıştır. Diğer yandan yüklenicinin bu durumda Borçlar Hukuku hükümleri uyarınca haklı fesih gerçekleştirmesi mümkündür. Ancak, söz konusu fesih, yüklenicinin çalışanlarının sağlık ve güvenliklerini korumak için önlem almak istemesinden doğan menfaati ile idarenin işlerin devamının sağlanmasındaki menfaati arasındadır.

Kanun’un 19-26 maddelerinde düzenlenen idare tarafından feshin sonuçları, yüklenici açısından teminatların gelir kaydedilmesi ve ihalelerden yasaklama gibi ağır yaptırımlar içermektedir. Ancak, halk sağlığının korunması idarenin asli yükümlülüklerinden biri olduğundan yüklenicinin sağlığı koruyucu tedbirler sebebiyle cezalandırılması hakkaniyete aykırı olacaktır. Bu bakımdan tamamlanmasında öncelik bulunmayan işler için hukuk düzeni, dürüstlük kuralı ve fedakarlığın denkleştirilmesi doktrini temelinde, kanaatimizce menfaat dengesini korumak için yapılması gereken, bu durumun idarenin sözleşmeyi yüklenici kusuru olmadan haksız sebeple feshi olarak kabul edilmesidir.

İdarenin haksız sebeple feshi konusunda Kanun’da hüküm bulunmadığından Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesi hükümleri uygulanacaktır. Borçlar Kanunu’nun “Tazminat karşılığı fesih” başlıklı 484. maddesinde “İşsahibi, eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebilir” denilmektedir. Bu sebeple, ifasına başlanmış bir ihale sözleşmesinin idare tarafından haksız sebeple feshi halinde, idare işin yapılmış olan kısmının ödemesine ek olarak yüklenicinin bütün zararlarını da gidermelidir. 484. maddenin gerekçesine göre, kanun koyucu maddede bulunan “bütün zararlar” ibaresiyle, “yüklenicinin ifaya olan menfaatini (yani, olumlu zararını)” kastetmektedir. Dolayısıyla, idare yapılan işin bedelini ödemenin yanı sıra, yoksun kalınan kârı da fesih tazminatı olarak ödemek zorunda kalacaktır. Ayrıca yükleniciye ait kesin teminat ve varsa ek teminatlar iade edilecek, idare tarafından gelir kaydedilemeyecektir.

III.SONUÇ

Sonuç olarak, Kanun’un 10. maddesindeki düzenlemenin uygulanmasına dair Genelge’nin idare ile ihale çerçevesinde işleri olan yüklenicilerin işlerinin Covid-19 salgını nedeniyle yavaşlaması/durmasına neden olan her duruma dair yeterli açıklıkta olmadığı görülmektedir.

Yüklenicilerin kendi inisiyatifleri Covid-19 önlemi olarak işleri azaltması/durdurmasının, mücbir sebebin yükleniciden kaynaklanmaması ve belgelendirme yükümlülükleri bağlamında nasıl değerlendirileceği açık değildir. Bununla birlikte, ihtiyari önlemler nedeniyle işlerini azaltan/durduran firmaların süre uzatımından faydalanamaması hakkaniyete uygun değildir.

Kanaatimizce, yüklenicilerin Covid-19 önlemleri kapsamında ihtiyari olarak işyerlerinde ve şantiyelerinde çalışan sayısını azaltmaları sebebiyle işlerin yavaşlaması, durması gibi durumlar mücbir sebep olarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda, idarelerce yapılacak değerlendirmelerde, Covid-19 önlemlerinin devam ettiği süre boyunca, işlerin ifası için “süre uzatımı” seçeneği tercih edilmeli ve gecikme cezası gibi uygulamalara gidilmemelidir. İdarenin yaklaşımı, Covid-19 önlemlerini en titiz şekilde almaya çalışan firmaları teşvik etmek ve desteklemek yönünde olmalıdır.

Bununla birlikte, idarenin yükleniciyi işi yapmaya zorlaması ve yüklenicinin koruyucu önlem olarak işe devam etmemede ısrarcı olması halinde, Kanun’un atfıyla Borçlar Kanunu çerçevesindeki tam tazminat yoluyla işverenin feshi hükümleri uygulama bulmalı ve idare, yüklenicinin gerçekleştirmiş olduğu işin bedelini ödemesinin yanı sıra, yüklenicinin olumlu zararını, yani kar kaybını karşılamalıdır.