I. GİRİŞ:

Ülkemizde her ne kadar salgının yayılım süreci kontrol altına alınmış ve zayıflatılmışsa da salgının ekonomi üzerindeki etkileri gün be gün daha da hissedilmektedir. Keza salgın nedeniyle birçok sektördeki talep ve tüketimin dramatik bir biçimde düşmesi ve yaşanan belirsizlik ortamı bu sektörlerde faaliyet gösteren işletmeleri nakit akışı yönünden büyük bir sıkıntıya sokmuştur. Benzer bir şekilde bazı sektör temsilcileri salgın öncesi nakit akışı seviyelerine ancak bir yılda dönebilmeyi öngörmektedir.
Tamda bu noktada ülkemizdeki kanun koyucunun konkordatoya ve işleyişine dair hukuk politikası revizyonuna gitmek veya mevcut politikayı muhafaza etmek yönünden bir seçimle karşı karşıya kaldığını görüyoruz.
Bu yazımızda konkordatoya başvuruyu ve sürecin devamlılığına dair şartları kolaylaştıracak değişikliklere ilişkinbirtakım önerilerde bulunacağız.
II. PANDEMİ SÜRESİNCEDEVAM EDENKONKORDATO SÜREÇLERİNİNDURUMU

Bilindiği üzere 26/03/2020 tarih ve 31080 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan 7266 sayılı Kanun Geçici Madde 1 ile İcra ve İflas Kanunu ile takip hukukuna ilişkin diğer kanunlarda belirlenen süreler ve bu kapsamda hâkim veya icra ve iflas daireleri tarafından tayin edilen süreler; nafaka alacaklarına ilişkin icra takipleri hariç olmak üzere tüm icra ve iflas takipleri, taraf ve takip işlemleri, yeni icra ve iflas takip taleplerinin alınması, ihtiyati haciz kararlarının icra ve infazına ilişkin işlemler 30/04/2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durdurulmuştur.
Bununla birlikte konkordato mühletinin alacaklı ve borçlu bakımından sonuçlarının durma süresince devam edeceği bildirilmiştir. 30/04/2020 tarih ve 31114 sayılı Resmî Gazete’de yer alan 2480 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile anılan süre 15/06/2020 tarihine kadar uzatılmıştır.

Bu düzenleme ile durdurulan sadece konkordatoya ilişkin sürelerdir. Bu kapsamda örneğin İİK madde 297/2 uyarınca borçlu pandeminin devamı süresince demahkemenin izni olmaksızın rehin tesis edemeyecek, kefil olamayacak, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemeyecek, takyit edemeyecek ve ivazsız tasarruflarda bulunamayacaktır.Aynı şekilde geçici mühlete, kesin mühlete, mahkemenin belirlediği aralıklarla komiserin rapor sunma süresi gibi sürelerin işlemeleri durdurulmuştur. Bu kapsamda anılan süreler 16/06/2020 itibariyle kaldıkları yerden işlemeye devam edeceklerdir. Ancak durma süresinin başladığı tarih itibariyle, bitimine on beş gün ve daha az kalmış olan süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere on beş gün uzamış sayılacaklardır.

Devam eden konkordato süreçleri açısından irdelenmesi gereken bir diğer husus ise alacaklılar toplantılarının bu süreçte gerçekleştirilmelerinin mümkün olup olmadığıdır. Bilindiği üzere T.C. İçişleri Bakanlığı’nın 16/03/2020 tarihli 81 İl Valiliği’ne göndermiş olduğu ek genelge ile anılan tarih itibariyle bireylerin bir arada bulunarak toplantı yapmaları geçici bir süreyle engellenmiştir. Bununla birlikte kanaatimizce alacaklılar toplantısının sanal bir şekilde yapılmasını engelleyen herhangi bir durum söz konusu değildir.1 Bununla birlikte İİK madde 302’de belirlenen 7 günlük iltihak süresi ve bu sürenin sonundan itibaren komiserin düzenlemesi gereken gerekçeli rapora dair azami 7 günlük süre durduğundan, alacaklılar toplantısı yapmanın pek bir etkisi olmayacağı söylenebilir.

III. PANDEMİSÜRESİNCEYENİ KONKORDATO BAŞVURULARININ DURUMU

Bilindiği üzere 7226 Sayılı Kanun Geçici Madde 1 ile birlikte bir takip yasağı getirilmiştir. Bu kapsamda yeni konkordato başvuruları açısından 15/06/2020 tarihine kadar hukuki menfaat yokluğundan bahisle bu yöndeki başvuruların reddi pekâlâ gündeme getirilebilir. 2 Ancak bu noktada konkordato sürecinin borçlu açısından tek faydasının mevcut takiplerin durması ve borçlu aleyhine yeni takibe girişilmesi olduğunu söylemek konkordato kurumunun mahiyeti ile örtüşmeyecektir. Nitekim İİK’nın çeşitli maddelerinde de konkordatonun borçlu lehine başkaca sonuçları düzenlenmiştir. Bu kapsamda İİK madde 294/3 uyarınca, tasdik edilmiş konkordato projesi aksine hüküm içermediği takdirde kesin mühlet tarihinden itibaren rehinle temin edilmemiş her türlü alacağa faiz işlemesi duracaktır. Keza bu noktada konkordato projelerinin devamlılığı kapsamında uygulamada özellikle problem çıkaran banka teminat mektuplarına da değinmek durumundayız. İİK madde 287/2 uyarınca mahkemeler borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri almakla yükümlü tutulmuştur. Bu bağlamda proje tasdikinden sonra nakde çevrilmek istenen banka teminat mektupları büyük bir önem arz etmektedir. Mahkemelerin teminat mektuplarını tedbiren nakde çevirme yasağı koymaları her ne kadar tartışmalı bir husus olsa da İİK madde 287 ile birlikte düşünüldüğü takdirde bu durum pekâlâ mümkün gözükmektedir.3 Görüldüğü üzere konkordato kurumunun sonuçlarını sadece mevcut takipleri durduracak ve aleyhe başlatılacak yeni takipleri yasaklayacak bir biçime indirgemek konkordatonun ruhuna aykırı düşecektir. O halde kanaatimizce borçluların bu süreçte konkordatoya başvurmalarının hukuki yarar yokluğu nedeniyle engellenmemesi gerekir.

IV. KONKORDATOYA VE YORUMLANMASINA DAİR HUKUK POLİTİKASINDA REVİZYON ÖNERİLERİ 

Yazımızın girişinde bu dönemde gıda, ilaç ve elektronik ticaret sektörleri haricindeki birçok sektörün nakit akışlarında ciddi daralmalar yaşandığını ve pandemi öncesi nakit akışının ancak en az bir yıllık bir süreçtetekrardan sağlanabileceğinin öngörüldüğünü belirtmiştik. Bu çerçevede dile getirebileceğimiz ilk revizyon konkordato masraflarına yönelik olacaktır. Nitekim konkordato masrafları uygulamada borçlular tarafından sıkça eleştirilen bir konu olup4 projenin nitelik ve niceliğine göre bir milyon liraya kadar çıkabilmektedir.

Bu kapsamda yapılabilecek ilk uygulama değişikliği konkordato masraflarının ve özellikle komiser ücretlerinin altı aylık dönemler için peşinen tahsil edilmesinden vazgeçilmesidir. Bu ücretlerin peşin tahsil edilmesi zaten nakit akışı bozulmuş olan işletmelerin ticari faaliyetlerinde kullanabilecekleri ciddi miktar bir fonu saltmahkemeye başvurmaklasarf ettikleri görülmektedir.

Ayrıca, komiser atamalarının,İİK madde 287/3hükmüne sadık kalınarak,konkordato projesindeki alacaklı sayısı ve miktarına birlikte değerlendirilerek yapılmasına özen gösterilmelidir. Maalesef, uygulamada her başvuruda bu iki unsur incelenmeksizin doğrudan üç komiser atandığı görülmektedir. Nitekim her olaya üç komiser atanması süreci daha bürokratik bir hale getirmekte ve daha maliyetli olmasına yol açmaktadır. Mahkemelerin bu konuda gereken dikkat ve özeni göstermeleri elzemdir.

Revize edilmesi gereken bir diğer husus ise İİK’nın 286’ncı maddesinde yer alan makul güvence raporunun, küçük işletmeler bakımından uygulanmayacağını belirten hükmü kaldıran 7155 Sayılı Kanun’un getirdiği düzenlemedir. Bağımsız denetim raporlarına dair yeknesaklığı sağlayabilecek bir ücret tarifesinin bulunmadığı göz önüne alındığında, ticaret hacmi orta ve büyük ölçekli işletmelere göre oldukça düşük olan bu tür işletmelerin makul güvence raporlarının masraflarını üstlenmeleri, hele nakit akışlarında ciddi kesintiler yaşadıkları şu dönemde, konkordato sürecini kendileri için oldukça sancılı bir hale getirmektedir. Dolayısıyla küçük işletmelere 7155 Sayılı Kanun öncesi tanınan bu avantajın geri getirilmesi yerinde olacaktır. Bu noktadaki bir diğer eleştirimiz ise mali güvence raporları bağlamında hiçbir tarifenin belirlenmemiş olması ve konkordato sürecini başlatmak için zorunlu olan bu raporun alınabilmesi kapsamında işletmelerin bağımsız denetim kuruluşları ile baş başa bırakılmalarıdır. Esasen bu konuda kanun koyucunun işletmelerin ölçeği oranında farklı tarifeler getirerek bağımsız denetim kuruluşlarının işletmelerinbu ihtiyaçlarının makul şekilde fiyatlamalarını sağlamasıgerekmektedir.

Makul güvence raporları konusunda dile getirilmesi gereken bir diğer husus ise İİK madde 286/1e’de denetim şirketlerinin niteliklerine dair hiçbir şekilde ‘‘kamu yararını ilgilendiren kuruluşlar (KAYİK) dahil bağımsız denetim’’ yetkisine sahip olunması aranmazken,Kamu Gözetimi Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu’nun 23/03/2020 tarihli ve 75935942-050.01.04-[01/47] numaralı kararı5 ile birliktemali güvence raporu verebilecek kuruluşlarda anılan tarihitibariyle bu niteliğin aranmasının düzenlenmesidir. Öncelikle belirtmek gerekir ki kanuna aykırı bu kararın dayanağı büyük ihtimalle TBMM Genel Kurulu’na sunulan 7155 Sayılı Kanun’a dair teklif metnidir.

Nitekim düzenleme ilk haliyle KAYİK şartını öngörmekte olup, kanunlaşma sürecinde bu şartın aranmasıkanunmetninden çıkarılmıştır. Yine de bu husus, anılan Kurul kararının kanuna aykırı bir biçimde ve normlar hiyerarşisini açıkça hiçe sayarak alındığı gerçeğini değiştirmemektedir. Dolayısıyla mahkemelerin makul güvence denetim raporunu incelerken kararda anılan niteliğe haiz olup olmadığını gözetmemeleri gerekir.

Burada uygulamada gelişen bir hususa dikkat çekmekte fayda vardır. Mali güvence raporları her ne kadar borçlunun taahhüt ettiği projeyi başarıya ulaştırmasına dair olasılıkları inceleyen ve borçlunun mali durumunun fotoğrafını çeken birer analiz olsa da mahkemelerce sıklıkla raporların aydınlatılması gibi saiklerle bilirkişi raporlarına başvurulmaktadır.  Bu durum getirdiği ek maliyetler ve sürecin uzaması bir yana, mali güvence raporlarının mahkemeler nezdindeki güvenilirliğini de sorgulatmaktadır. Kanun koyucunun bu durumu da ele alması ve bir seçim yapması gerekmektedir.

Gelinen aşama itibariyle mahkemeler tarafından talep edilecek bilirkişi raporlarına hem sayı olarak hem de içerik olarak6 sınırlama getirilmesi makul bir yaklaşım olacaktır. Zira, mahkemeler, önlerine gele her başvuru dosyasını kanunda aranan bilgi ve belgelerinin tam olup olmadığı noktasında inceleme yapılması amacıyla bilirkişiye göndermektedir. Açıkçası kanunda yeri olmayan bu uygulama da, ticaret mahkemelerinin yeterliliği konusunda ciddi endişeler uyandırmaktadır.

Devam eden konkordato süreçlerinin pandemi nedeniyle ıskata uğraması da yetkinlikleri eleştirilen ticaret mahkemelerinin konkordato mevzuatında düzenlenmemiş birçok konuda karar almalarını gerektirmektedir. Özellikle, alacaklılar toplantısı yapılmış ve toplantı neticesinde alacaklılar tarafından kabul edilmiş projelerde ,pandeminedeniyle şirketlerin varlıklarının değeri ve nakit akışları değiştiğinden, pandemi öncesinde oylanan bu projelerin kabul edildikleri haliyle gerçekleştirilebileceğinisöylemek pek mümkün değildir. .Bilindiği üzere konkordatoda kıymet takdirialacaklılar toplantısından önce bir defa yapılır. Bu noktadapandemi öncesinde ve sonrasında borçlunun sahip olduğu taşınır ve taşınmaz malların değerinde ciddi azalmalar yaşanması ve nakit akışının negatif şekilde değişmesi doğal bir durumdur.

Konkordato hükümleri içinde bu tür durumlarda varlıkların yeniden değerlenmesi için bir düzenleme bulunmasa da açık artırma yolu ile satışa çıkarılan taşınmazların kıymet takdirine ilişkin İİK madde 128/a’nın kıyasen uygulanabileceği görüşündeyiz. Madde yasadaki düzenleniş sırası itibariyle sadece taşınmazlara uygulanan ve doğal afet ile imar durumundaki ciddi değişikliklere atıfta bulunsa bile maddenin konkordato projeleri çerçevesinde taşınır mallara ve salgın hastalıklar durumunda da uygulanabileceği şeklindegenişletilerek yorumlanması bu yönde bir yasal düzenleme yapılana kadar pratikte yaşayacağımız sorunları çözebilecektir. Kıymet takdirinin dışında projede alacaklıların bilgisine ve onayına sunulan başkaca unsurlarda da pandemi nedeniyle ciddi değişiklikler yaşanacaktır. Örneğin borçlunun mali tablolarındaki nakit akışları ve gelirleri azalırken giderlerinin azalmaması veya nakit akışı ve gelirleri azalma ile orantısız bir azalma yaşanması olasıdır. 

Bu durumun doğal bir sonucu olarak projelerin revize edilmesi ihtiyacı doğmaktadır. Konkordato projelerinin tasdiki ilk derece mahkemesi aşamasındaysa, her ne kadar kanunumuzda yer almasa dahi mahkemenin ikinci bir alacaklılar toplantısı düzenlenmesine karar vermesikonkordato kurumunun ruhuna uygun düşecektir. 

Nitekim tasdik işlemi projenin borçlunun mevcut mali durumu itibariyle gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini ifade eden bir mahkeme kararıdır.

Ancak pandemi öncesi şartlara göre hazırlanan bir projenin pandeminin getirdiği mali sorunlar nedeniyle pandemi sonrası döneme uygulanabilir olduğunu söylemek oldukça güçtür. Bu nedenle bu tür bir uygulama geliştirilmediği takdirde ilk derece mahkemelerinin çoğu projeyi tasdik etmeleri mümkün görünmemektedir. Bu durumda ise borçlu tekrardan yeni bir proje düzenleyerek konkordato sürecini başlatabilir7 ve fakat böyle bir yolun tercih edilmesi usul ekonomisi ilkesiyle örtüşmeyecektir. Nitekim bu yöntem borçluya zaman ve masraf kaybı yaratacak ve zaten güç durumda olan borçluyu daha sıkıntılı bir sürece itecektir. Bununla birlikte tasdiki reddedilmiş ve fakat istinaf edilmiş projeler açısından ise ilk derece mahkemelerinin ret kararına rağmen İİK madde 287/1’de kendilerine yükletilen borçlunun malvarlığını muhafaza etme sorumluluğu nedeniyle takip yasağı tedbirine karar vermeleri gerektiği görüşündeyiz. Nitekim istinaf mahkemesi geçmişe etkili olarak mühlet kararı verebilmektedir. O halde hak kayıplarının yaşanmaması adına mahkemelerin bu tür bir tedbir koyması isabetli olacaktır.

İnceleyeceğimiz bir diğer husus ise tasdiki gerek ilk derece gerekse de istinaf aşamasında olan veya tasdiki kesinleşmiş olan projelere dair TBK madde 138 kapsamında uyarlama talepleridir. 

Bilindiği üzere TBK madde 138 sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını düzenlemektedir. Bu noktada konkordatonun da alacaklılar ve borçlu arasındaki usuli bir sözleşme olduğunu hatırlatmak durumundayız. Bu bağlamda konkordato projesinin bir usul hukuku sözleşmesi olduğu ve bu nedenle maddi hukuk sözleşmelerine uygulanan TBK madde 138 hükmünün konkordatoya uygulanamayacağı pekâlâ ileri sürülebilecek bir argümandır. Ancak her ne kadar usul hukuku sözleşmesi olsa da konkordatonun etkileri maddi hukukta da vuku bulmaktadır. Hukuk her ne kadar gerçek hayatı geriden takip etse de statik değil, dinamik bir normatif ilimdir. Bu nedenle hukuktaki birçok ilke beraberinde istisnalarını da getirmektedir ve mutlak bir biçimde uygulanmamaktadır. Keza çoğu hukuk fakültesinde hukuk talebelerinin benliğine kazınan‘‘somut olayın koşullarına göre’’ ifadesi hukukun dinamik ve istisnai yapısını göstermektedir.

Geldiğimiz aşama itibariyle kimi zaman ve durumlarda usuli ve maddi hukukun kesin çizgilerle birbirlerinden ayrılamadıkları gri bir bölge ile karşılaştığımız söylenebilir. Bu noktada kanun koyuculardan ziyade kanunları yorumlayan mahkemeler ve doktrine büyük iş düşmektedir. Zira kanun koyucu konkordato kurumunu yeniden düzenlemekle işletmeleri ayakta tutma isteğini ve bu yöndeki politikasını ortaya koymuştur. Montesqieue’nün de dediği üzere kanunlar yapılış amaçları ve koşulları çerçevesinde ruhlarına uygun bir biçimde yorumlanmalıdır. O halde TBK madde 138 kapsamında borçlunun gerek ilk derece gerekse de istinaf mahkemelerinden projenin revizyonunu8, başarı şansı devam etmek kaydıyla, talep edebilmesine olanak vermek gerekir. Burada bu durumu tasdiki kesinleşmemiş projeler kapsamında ele aldığımızı ifade etmeliyiz. Tasdiki kesinleşmiş projeler yönünden ise borçluların yeniden konkordato talebi bulunmasında, iflas içi konkordato hariç, herhangi bir engel yoktur. Ancak TBK madde 138’den ziyade bu yolun tasdik aşamasındaki projelerde de uygulanması görüşünün usul ekonomisi ilkesi ile örtüşmeyeceği kanaatindeyiz.

V. BORÇLULARA YENİDEN YAPILANDIRMA ÇERÇEVESİNDE GEREKLİ DEĞİŞİKLİKLERİN YAPILMAMASI VE MÜLKİYET HAKKI

Yazımızın son kısmında yukarıda ifade ettiğimiz imkanların borçlulara tanınmamasını mülkiyet hakkı ekseninde inceleyeceğiz. Bilindiği üzere Anayasamızın 35 numaralı maddesi uyarınca herkes mülkiyet hakkına sahiptir ve bu hak ancak kanunla kamu yararı amacı güdülerek sınırlandırılabilir. Mülkiyet hakkı kapsamında ihlal edilen şeyin mülkiyete konu olabilecek bir malvarlığı değeri olması ve ihlal tarihinde bireyin malvarlığında bulunması gereklidir. O halde bireylerin malvarlıklarında bulunan değerlerin azaltılması da koruma kapsamına girmektedir. Devlet, vatandaşlarının haklarını korumayı hem negatif hem de pozitif yükümlülüklere sahiptir. Bu noktada vatandaşların mülkiyet haklarına kamu müdahalelerinin yapılmamasını belirten negatif yükümlülükler karşısında pozitif yükümlülükler devletin bu haktan ve sağladığı faydalardan yararlanılması için uygun eylem ve işlemleri yerine getirmesini ifade eder. Bu bağlamda mülkiyet hakkını koruyacak ve bireye yeterli güvenceler sağlayacak hukuksal mekanizmaların oluşturulması önemli noktadır.9Ancak bu noktada devletlerin takdir marjlarının bulunduğunu da belirtmek durumundayız.

Yine de konkordato kurumunda masraflar ve süreçler bakımından revizyonlara gidilmemesi birçok tacirin bu kuruma başvurması önünde engel teşkil etmekte ve tacirleri iflasa sürükleyerek malvarlıklarında kayıplara neden olabilmektedir. Bunun yanı sıra borçlular iflas yolunu seçmeye icbar edilmeleri halinde malvarlığı değerleri mevcut bedellerinin altında bir fiyata ellerinden çıkabilmektedir. Dolayısıyla mevcut düzenlemeler kapsamında borçlular, malvarlıklarını muhafaza edebilmek amacıyla başvuracakları yeniden yapılandırma süreçlerinde gerekli enstrümanlardan mahrum bırakılmaktadırlar.

Gerek borçlu gerekse de alacaklılar açısından efektif bir icra sisteminin kurulması da icra organları münhasıran birer kamu makamı olarak faaliyette bulundukları için devletin pozitif yükümlülüklerindendir.10 Nitekim Anayasa Mahkememizin bu yönde içtihatları11 da bulunmaktadır. Bu kapsamda menfaatler dengesini gözeten12 ve ölçülülük esaslarına riayet eden ve bu yönde tedbirlere yer veren bir icra sisteminin düzenlenmesi gerekmektedir. Nitekim alacaklılar alacaklarından mahrum edilmemeli, borçlular ise malvarlıklarından haksız bir biçimde yoksun bırakılmamalı ve malvarlıklarının mevcut durumlarından daha az değerli bir hale gelmesi önlenmelidir.Esasında konkordato sürecinde pandeminin etkileri gözetilerek yapılacak revizyonlar alacaklıların alacak haklarına da birer güvence sağlayacaklardır. Nitekim bu revizyonlar çerçevesinde borçluların işletmeleri ayakta tutulacak ve alacaklıların alacaklarına tatmin edici bir seviyede kavuşmaları sağlanabilecektir.

VI. SONUÇ

Pandemi süreci birçok hukuk dalını etkilediği gibi icra hukukunu da derinden etkilemekte ve bizleri kanunlarımızda ve hatta hukuk anlayışımızda revizyonlar yapmaya zorlamaktadır. Bu bağlamda bir usul hukuku müessesesi olan konkordatonun ve konkordato anlayışımızın da işletmeleri pandeminin getirdiği ekonomik sıkıntıların darbelerine rağmen ayakta tutabilmek için değişmesi gerekmektedir. Geldiğimiz aşama itibariyle hukukçu olarak hem yargıçlarımıza hem de ilim insanlarımıza ve kanun koyuculara büyük sorumluluklar düşmektedir. Bu yöndeki ilk uygulama değişikliğikonkordato masraflarının azaltılması için gerekli düzenlemelerin yapılmasıdır. Makul güvence raporunun maliyetlerinin ciro emsal alınarak tarifeye alınması, konkordato başvuru ücretlerinin ve özellikle komiser ücretlerinin peşin alınmasından vazgeçilmesi başvuruları mali olarak kolaylaştıracaktır. Aynı şekilde süreci daha az bürokratik hale getirmek adına mahkemelerin bilirkişilere başvurularının sınırlandırılması da büyük önem arz etmektedir. Bunların yanında borçlulara projelerini revize ettirebilme imkânın tanınması ve usuli- maddi hukuk ayrımının katı bir biçimde uygulanmaması gerekmektedir. Bu tür revizyonlar yapılmadığı takdirde ise borçlulara yeniden yapılandırma kapsamında gerekli enstrümanların sağlanmadığı ve bu durumun devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde etkili bir icra sistemi kurma yükümlülüğünü yerine getiremediğinden dolayı mülkiyet hakkı ekseninde ihlallerin gerçekleşmesi olasılığı gündeme gelecektir.