I. GİRİŞ
Ülkemizde ve Dünya’da etkisini sürdüren Covid-19 salgını sebebiyle devletler, içinden geçtiğimiz günlerin ihtiyaçlarına uygun olaraksokağa çıkma yasağı, seyahat yasağı gibi çoğu geçici nitelikte pek çok tedbire başvurmuşlardır. Bu yasaklarınbirçoğu seyahat hürriyeti, toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, özel yaşamın gizliliği gibi birtakım temel hak ve özgürlüğün sınırlandırılmasına sebep olmuştur.
Bu sınırlandırmalardan biri de Covid-19 sebebiyle yaşamını yitiren kişilerin cenaze ve definişlemleri sebebiyle ortaya çıkmıştır. Virüsün bulaşıcılık düzeyinin son derece yüksek olması karşısında, bilhassa sosyal mesafenin korunması ve hastalıktan yaşamını kaybeden kişilerin cenazesi ile temas eden kişi sayısının minimuma indirilmesi amacıyla cenaze ve defin işlemleri bakımından gerek ülkemizde gerekse de Dünya’da mutat uygulamaların dışına çıkılmıştır.
Öyle ki cenazelere katılacak kişi sayısının sınırlandırılması, defin yerlerine kireç dökülmesi, müteveffanın tabutla gömülmesi gibi uygulamalar; kişilerin yakınlarını inanç ve adetleri doğrultusunda defnetmeleri, ölenin yasını itikatları doğrultusunda tutmaları olarak tanımlanabilecek defin hakkının kullanılmasını önemli ölçüde sınırlandırdığı ifade edilebilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AHİM”) tarafından Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması Hakkı kapsamında ele alınan ve dolayısıyla temel hak ve hürriyetler başlığı altında incelenmesi gereken bu hakkın sınırlandırılması, doğal olarak öngörülen sınırlandırma rejimine tabi olarak gerçekleşmek zorundadır. Ötetaraftan söz konusu tedbirlerin genel sağlığı ve dolayısıyla kamu düzenini korumaya yönelik olarak alınmış olmaları sebebiyle sınırlandırmanın hukuka uygun olduğu da savunulabilecektir.
Bu nedenle işbu çalışmamızda; pandemi sürecinin öncesi ve sonrasında defin işlemlerinin nasıl bir prosedüre göre yapıldığından bahsedilerek, çatışma halindeki bu iki hukuki değere ilişkin bilgiler verilecek ve AİHM kararları ışığında hakların sınırlandırılmasının hukuka uygun olup olmadığı tartışılacaktır.
II. OLAĞAN DÖNEMLERDE GERÇEKLEŞEN ÖLÜMLER İLE COVİD-19 SEBEBİYLE GERÇEKLEŞEN ÖLÜMLERDE UYGULANAN DEFİN PROSEDÜRLERİ
Ülkemizde normal nedenlerle evde veya hastanede gerçekleşen ölüm halinde uygulanan yasal prosedür gereği; cenaze yakınları o yer belediye tabibine başvurmak suretiyle “Gömme İzin Belgesi” alarak Mezarlıklar Müdürlüğünün Cenaze İşleri Şefliğine müracaat ederler. Anılan işlemlerin ardından cenaze; kişisel, etnik, dini ve benzeri tercihler doğrultusunda defne hazır hale getirilir.
Lakin normal nedenlerle yaşanan ölümlerin aksine Covid-19 salgını sebebiyle hayatını kaybeden vatandaşların defnedilmesi işlemlerinde anılanlara ek olarak Sağlık Bakanlığı morg ve defin hizmetlerinde uygulanmak üzere yeni önlemler almıştır. Bakanlığın 19 Mart 2020 tarih ve 44773052149 sayılı Genelgesi ile defin işlemlerine ilişkin olarak; mevzuat gereği yerine getirilmesi gereken işlemlerin devam ettirileceği, bunlara ek olarak ölenlerin ceset torbası ile alınıp nakillerinin gerçekleştirileceği ve son olarak defin işleminin icrası sırasında görevlilerin alması gereken koruma tedbirlerine ilişkin hususlar -eldiven ve maske kullanımı gibi- karara bağlamıştır. Aynı genelgenin ilerleyen maddelerinde yurtiçi ve yurtdışından getirilen cenazelerin tabutla taşınması ve gömülmesi gerektiği de ayrıca düzenlenmiştir. Bununla birlikte özellikle büyükşehirlerde Covid-19 sebebiyle vefat edenlerin tamamına yakınının cenazelerinin tabutla ve ilgili belediye tarafından belirlenen özel alanlara defnedildiğibilinmektedir1. Fakatmevtanın aile mezarı mevcut ise “Koronavirüs Mezarlığı” olarak addedilenbu belirlialanlara defin gerçekleştirilmemektedir. Zira bu uygulamadaki maksadın mevtanın bir an önce defnedilerek hastalığın yayılmasını engellemek olduğu yetkili makamlarca vurgulanmıştır. Ülkemizde Covid-19 sebebiyle yaşanan ölümler dolayısıyla mutat cenaze prosedürlerinde yapılan değişiklikler, Dünya’nın başka ülkelerine nispeten az sayıdadır. Krizin ülkemize nazaran daha ağır seyrettiği ülkelerden İtalya’da Covid-19 sebebiyle yaşamını yitiren kimselerin yakınlarının cenazeyi defnetme, hatta ölüyü son bir defa görme haklarının dahi ellerinden alındığı ifade edilmektedir2. Buna karşın ölen kişilerin cenazelerine yalnızca birkaç yakınının, sosyal mesafe korunarak katılmalarına izin verilmektedir. Yine İtalya’da çekilen, cenazelerin askeri araçlarla toplu olarak taşınıp yakılmaya götürüldüğü şok edici görüntüler de halen hafızalarımızdaki tazeliğini korumaktadır. Virüs sebebiyle en ağır kayıpların yaşandığı ülkelerin başında gelen İran’da ise ABD kaynaklı haber ajansları toplu mezarların kazıldığı3, cenazelerin kireçlenerek defnedildiği gibi iddiaları öne sürmüşlerdir. Virüs’ün ortaya çıktığı Çin’de ise Covid-19 sebebiyle ölen kimselerin cenazelerinin gömülmesinin yasaklandığı, cenazelerin yakılmaya zorlandığı bilinmektedir.4
III. ULUSAL VE ULUSALÜSTÜ HUKUKTA ÖLENİN YAKINLARININ DEFİN HAKLARININ KAPSAMI:
Kişilerin cenazelerini defnetme hakkı, kökeninin nereye dayandığı tam olarak kestirilemeyecek kadar eski, kadim bir haktır. Semavi dinler, kişilerin yakınlarını gömme haklarını ilk ölüm olarak kabul edilen Kabil’in kardeşi Habil’i öldürmesine kadar dayandırmakta, Yaratıcı tarafından gönderilen bir karganın bir diğer ölü kargayı toprağa gömmek suretiyle insanoğluna cenaze ritüelini öğrettiğine inanılmaktadır.5
Gerçekten de tarih boyunca insanlar, farklı inançlara sahip olsalar da yaşamlarını birlikte geçirdikleri, değer verdikleri insanlara yönelik saygılarını, onların ölümleriyle birlikte gösterme, onları yaşadığımız Dünya’dan uğurlama amacıyla çeşitli merasimler geliştirmişlerdir. Her ne kadar Anayasa İnsan Hakları Sözleşmesi (“AİHS”) tarafından defin hakkı kavramı doğrudan düzenlenmemiş olsa da AİHM kararlarında da bu hakka değinilmiştir. Mahkeme, 2013 yılında verdiği Sabanchiyeva ve diğerleri v. Rusya kararında defin hakkını tanımlamış ve bu hakka pozitif hukuk metinlerinde yer verilmesine gerek olmadığına ilişkin görüşünü şu şekilde ifade etmiştir:
“…Herkesin, ailesinin geleneklerine ve örf adetlerine uygun olarak, onurlu bir şekilde gömülme, akrabası olan veya kendisine çok yakın olan bir kişiyi defnetme, ahlaki görevlerini yerine getirme fırsatına sahip olma ve insan niteliğini gösterme, son yolculuğuna uğurlama, kederlenme, matem tutma ve ölüyü anma hakkı ile toplum ve devlet tarafından nasıl görülürse görülsün, bütün medeniyetlerde kutsal bir değeri ve hatıra sembolü olan bir mezara sahip olma hakkı vardır ve bu hak, kanunla yazılı olarak düzenlenmeyi bile gerektirmeyecek kadar doğal ve tartışmasız bir haktır.”
Türk Medeni Kanunu’nun 28. maddesi kapsamında, ölüm kişiliği sona erdirmektedir. Ancak ölüm sonrası kişiliğin korunması, kişisel özgürlük anlamında tanınması gerekmekte olup kişi, kendi ölümü sonrasında gelecekte cesedinin akıbetini belirleme, yetkisiz müdahalelerin engellemesini isteme ve nihayet ölüme bağlı tasarruf ile defin yerini tayin edebilme haklarına sahiptir. Bu noktada korunan değer, ölü bir kişi yani ceset olmayıp önceden yaşayan bir kimsenin kişiliği ve sağ kalanların ölenin yakını olarak onunla ilgili hatıralarının korunması ile ilgili menfaatleridir. Bu bağlamda ölüme bağlı bir tasarrufun mevcut olmaması veya ölen kişinin iradesinin önceki ifadelerden, beyanlardan ya da koşullardan tayin edilemediği hallerde, yakınları ceset ile ilgili karar vermekte özgürdürler.
Kişilik hakkı kapsamında “yakın” kavramı, aile hukukundan veya miras hukukundaki mirasçı kavramından bağımsızdır. Bu durumda, kişinin hayatta iken beraber yaşadığı, sevgi ve saygı duyduğu, karşılıklı yoğun duygusal ilişki içerisinde olduğu kimse yakın olarak kabul edilmektedir. Bu doğrultuda ölen kişinin defnedileceği yere karar verme hakkına sahip olan kişi mevzuatta bu hususta kesin bir hüküm bulunmadığından, ölen ile manevi bağları en kuvvetli şahıstır.
Gömme hakkı, AİHM kararlarında genellikle kamu düzeni kavramıyla çeliştiği ölçüde kendine yer bulabilmiştir. Gerçekten de yukarıda yer verdiğimiz Sabanchiyeva ve diğerleri v. Rusya örneğinde olduğu gibi egemen devletler zaman zaman özellikle yasadışı gösteriye dönüşebileceğini değerlendirdikleri cenazeler bakımından kamu düzeninin bozulabileceği endişesiyle cenaze merasimlerini engelleme, ölüyü ailesine haber vermeden defnetme, kabrin yerini ölenin yakınlarından gizleme gibi uygulamalara başvurabilmektedir. Bu tür uygulamaların neredeyse tümü bakımından mahkeme müdahaleyi ölçüsüz bulmuş, bir başka deyişle gömme hakkını kamu düzeninden üstün tutmuştur.
İşte içinden geçtiğimiz süreç bakımından da gömme hakkının kamu düzeninin bir uzantısı olarak değerlendirilebilecek olan “genel sağlık” gerekçesiyle sınırlandırıldığını ifade edebiliriz. Gerçekten devletler, hastalığın bulaşarak daha büyük bir halk sağlığı sorununa dönüşmesini engellemek için kişilerin yakınlarını inançlarına uygun olarak uğurlamalarına yönelik kimi engeller koymuş, inancına göre toprağa gömülmek isteyen kimselerin krematoryumlarda yakılmalarını emretmiş, yahut ülkemizde olduğu gibi yaygın inanca ters düşmesine rağmen tabutla defin prosedürünü uygulamaya başlamıştır. Dolayısıyla incelenmesi gereken, yapılan müdahalenin temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması rejimine uygun düşüp düşmediğidir.
AİHM, temel hak ve hürriyetlere müdahalenin ihlal niteliğinde olup olmadığını değerlendirirken müdahalenin kanun ile öngörülüp öngörülmediğini, meşru bir amaç taşıyıp taşımadığını, demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını, müdahalenin hakkın özüne dokunup dokunmadığını ve ölçülü olup olmadığını incelemektedir. Nitekim bu husus Anayasa’nın 13. Maddesinde de “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denmekle belirtilmiştir.
AİHM, gömme hakkı bakımından ortaya koyduğu içtihatlarında incelemesini ağırlıklı olarak müdahalenin meşru bir amaç taşıyıp taşımadığı ve amaçla müdahalenin orantılı olup olmadığı hususlarında yoğunlaştırmaktadır. Mahkeme, Maskhadova v. Rusya kararında belirttiği gibi cenaze merasimlerinin yerinin, zamanının belirlenmesi hususunda devletlere bir takdir yetkisi tanımaktaysa da bu sınırsız bir yetki olmamakla birlikte, cenaze töreninin tümden yasaklanmasına imkan tanımamaktadır. Her ne şart altında olursa olsun en azından yakınlarının kişiyi uygun biçimde uğurlayabilmelerine, ona veda edebilmelerine imkân tanınmalı, bu itibarla cenaze töreninin yapılabilmesi güvence altına alınmaya çalışılmalıdır. Öyle ki mahkeme, 2018 yılında verdiği Özer v. Türkiye kararında devletin kamu düzeninin bozulması endişesi gündemde ise cenaze merasiminin gerçekleşmesi için alternatif yollar araması gerektiği, en azından başvurucuya yakınının cenazesini kamu düzeninin bozulma riskinin bulunmadığı bir yerde defnetme imkanının tanınabileceğinden bahisle ihlal kararı vermiş, idarenin yetkisini her halde defin hakkının korunması yönünde kullanması gerektiğinin altı çizilmiştir.
IV. SONUÇ
Kemal Gözler, İnsan Hakları Hukuku’nun “saf hukuki” halde bulunmadığından bahisle bu alanın içerisinde bulunduğu bir “hukukileşme ihtiyacından” bahseder. Avrupa ve Türkiye’de İnsan Hakları Hukuku alanında ciddi bir karmaşanın bulunduğunu, kitaplarda zaman zaman dini, sosyolojik, etik sorunların ele alındığını anlatır. Fransa ve Türkiye’de insan hakları hukuku eğitiminin insan hakları hukuku alanında “misyoner hukukçular” yetiştirmeyi amaçladığını, dolayısıyla hukuk eğitiminden hukuk dışıfaydalar beklendiğini vurgular.6
Gerçekten insan hakları hukuku gerek eğitimi gerek dinamik yapısı ve uygulanışıyla hukukçuya geniş bir bakış açısı kazandırması gereken bir alan olarak diğerlerinden ayrılmaktadır. Çalışmamızda ele aldığımız insan hakları sorununun da salt pozitif hukuk bilgisi kullanılarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Zira temel hak ve hürriyetler alanına yapılan her müdahale gibi, incelediğimiz müdahaleler de demokrasi, kamu düzeni, genel sağlık, meşru amaç gibi hukuki olduğu kadar politik, sosyal anlamları da içinde barındıran bir dizi kavramla yakından ilintilidir. Bu sebeple Dünya ölçeğinde yapılan uygulamalar tek tek incelenirken salgının prosedürlerin uygulandığı ülkedeki durumu, alınan tedbirin içinde bulunulan durum ile ne ölçüde uyumlu olduğu gibi hususlar değerlendirilmelidir. Bu yapılırken uygulamayı gerçekleştiren ülkedeki toplum ve inanç yapısı, devletin inanç politikası gibi hususlar göz önünde tutulmalıdır. Ancak her halükarda devletlerin tüm bu tedbirlere başvururken dikkate alması gereken başlıca husus, mümkün olan en az sayıda insanın, mümkün olan en az sayıda hakkını, en hafif biçimde zedelemek olmalıdır. Bu açıdan bakıldığında başka biçimlerde, ölenin inancına uygun olarak defnedilmesi istenen ve mümkün olan cenazelerin yakılmaya zorlanması, sosyal mesafe korunarak, sınırlı biçimde de olsa kişilerin yakınlarını uğurlama imkânı bulunmasına rağmen bu hakkın engellenmesi gibi uygulamaların öngörülen amaç ile uyum içinde bulunduğu iddia edilemez.
1 https://www.bbc.com/turkce/haberler-turkiye-52594576
4 https://www.sozcu.com.tr/2020/dunya/cin-corona-virusunden-olenlerin-gomulmesini-yasakladi-5602708/
5 Bkz: Maide Suresi 31. Aye
6 GÖZLER, İnsan Hakları Hukuku, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Ankara, Ekim 2018, sf. 28